手机最早只是一部可移动的电话。据统计，截至今年2月底，我国手机用户已达2.823亿户，而在广州，很多人都不止拥有一部手机。随着科技的发展，现在的手机不仅仅是移动电话，它拥有短信、拍摄和游戏等等功能，而正是这些附带功能，一些法律问题日益引起注意：黄段子短信、垃圾短信、偷拍等等不一而足。
　　面对黄段子短信、垃圾短信等手机侵权行为，绝大多数用户手机采取听之任之的态度，“为这点小事，花钱打官司不划算”。但是，因为手机侵权所造成的精神损害、婚姻危机甚至自杀事件近年频见报端，为此所引发的诉讼日渐增多。为此，本报邀请法律界人士就手机新功能的侵权问题进行探讨。(策划：窦丰昌、黄楚慧　撰文：柯学东) 　　

　　现场嘉宾：

　　黄志勇　暨大法学院副教授、广州仲裁委仲裁员

　　颜湘蓉　省人大代表、仲裁员、律师

　　汤哨锋　广东南方福瑞德律师事务所副主任

　　唐向阳　广州中院书记员、科技法硕士

　　宋志斌　广东南方福瑞德律师事务所律师

　　场外嘉宾

　　陈亮某　通信公司客户部经理

　　短信篇：发段子可不是开玩笑

　　案例：发8条黄短信赔1000

　　今年3月14日，北京朝阳区法院对一起短信性骚扰案作出判决：被告齐某向闫女士发送黄色短信构成性骚扰，判决他向闫女士赔礼道歉并赔偿精神损害金1000元。

　　25岁的闫女士和大她一岁的齐某是同住一个村子的邻居。闫女士称，去年12月，齐某不断给她打手机，见她不予理睬，就开始发短信息。内容由最初的赔礼道歉发展到针对她本人编写的下流段子。见短信骚扰愈演愈烈，闫女士于是向派出所报案。法庭上，闫女士向法官递交了她的手机，上面保留着8条齐某发来的短信。面对闫女士的指控，齐某承认自己玩笑的确开大了。法院判决认为，被告在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起了原告心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为构成了性骚扰。

　　侵权标准：考虑接受方承受能力

　　主持人：近年来，垃圾短信、黄段子短信似乎无处不在。短信侵权，有什么标准？

　　汤哨锋：这要从内容和形式两方面来看。比如涉及到黄色段子、垃圾资料等不必要的、故意散发的信息，这样的短信可以构成语言上的骚扰；另外就是看时间，比如深夜拨打手机，恶意影响人家休息，同样构成侵权。

　　颜湘蓉：短信构成侵权有两个要件：一是发送者主观上是故意的，其次是内容在客观上违反了“公序良俗”。比如有些黄段子大家都普遍认为它是黄色的，如果故意发送，导致对方精神不愉快，就构成了性骚扰。

　　主持人：黄段子短信究竟要“黄”到何种程度才构成性骚扰呢？

　　颜湘蓉：虽然我们不知道北京那起案子中短信的确切内容，但有一点是可以肯定的，它传播的信息极其下流，给对方造成了极大的精神不愉快，所以法院判决赔偿。给朋友发黄段子和黑色幽默等短信息，必须考虑朋友的性格和接受能力。

　　取证：保存短信可轻松取证

　　主持人：很多人不愿打这类官司，除了诉讼成本，还有一点就是取证问题，怎么看？

　　颜湘蓉：就黄段子短信侵权而言，问题不在实体法上。如果发短信的是认识的人，手机上会留有他的号码和发送时间。就性骚扰来说，通过手机短信进行性骚扰的，比其他形式的性骚扰取证更容易，因为它留下了文字资料。但如果发送手机机主不明，被告是什么人都不知道，就没法起诉了。

　　黄志勇：现在通过手机进行诈骗等刑事犯罪的也比较泛滥（比如六合彩、中奖诈骗等）。他们一般是通过广播的方式发送短信，一次几千条甚至几万条。如果发送的手机是不经登记的，就很难处理。我就“中奖”过多次，如果我上当了，对方就是刑事诈骗，如果不上当，他们也构成了民事侵权。

　　主持人：电信公司能否对群发的垃圾短信进行监管呢，电话请场外的嘉宾回答。

　　陈亮：短信发送是从发送手机发到信息中心，再从信息中心发到接收的手机。短信监管理论上是可能的，但由于流量太大，实际上做不到。我们有两种方式，一是关键词过滤，比如带有“六合彩”三个字的就不予发送；二是把有用户投诉的手机列入黑名单。

　　主持人：短信作为证据，要保证客观性，即不可被修改。一般人能修改吗？

　　陈亮：理论上是可以的，但要用专门的设备和软件，像黑客破坏电脑一样把手机黑掉。一般人是做不到的，至少现在还没发现这样的人。（通话结束）

　　主持人：如果要使用短信作为证据，应该做好哪些事情？

　　颜湘蓉：短信本身就可作为证据，另外，也可请两个与本案无利害关系的人作为短信接发的证人，最好是对短信进行公证。

　　监管：营运商有配合调查义务

　　主持人：如果手机用户权利受到侵害，运营商有义务披露侵权者的资料吗？

　　黄志勇：双方都是运营商的客户，它对你有保密义务，对别人也有。运营商在披露资料时，需要按照一定的法律程序进行。当事人可以申请有权取证的单位（比如法院、公安机关）或请律师去取证，运营商有义务予以配合。

　　唐向阳：短信传播的最重要环节是通讯运营商。欧盟就有相关的法律规定，对于手机短信息，运营商是有合理的监控义务和配合调查的义务。如果他们尽到了这两个义务才可以免责。我国没有专门的法律，但地方立法已经开展，《广东省通讯短信息服务管理办法（试行）》就明文规定，不得发布政治上反动、内容黄色、淫秽的短信息，不得利用短信息服务进行诈骗、赌博等违法活动，不得利用短信息骚扰其他用户。短信息服务提供者要采取必要措施，对播发的公共短信息内容进行审核，如发现有规定所禁止的内容，应当立即删除等等。

　　黄志勇：手机号码进行“实名制”登记非常重要，需要以立法予以确定。手机号码“实名制”会大大增加侵权、犯罪风险成本。

　　偷拍篇：可当场制止、起诉或报警

　　案例：亲热被偷拍女大学生自杀

　　2003年6月，一段偷拍影像在互联网上迅速传播，而它的主角——一名女大学生不堪压力跳楼自杀！从这段偷拍的影像可以看出，一对情侣来到室内并开始亲热，也许是太投入了，他们没有注意到室内的保密性很差。这一切被记录下来并上了网，最终造成悲剧。

　　侵权：不用于营利也是侵权

　　主持人：两年前，有摄像功能的手机面世时，就有很多女士担心，自己的隐私部位是否会被别人偷拍。这种担心不是多余的，广州街头就出现过很多这类偷拍事件。在大街上拍摄的照片，是不是构成侵犯肖像权？

　　颜湘蓉：构成侵犯肖像权的有三条件：未经许可，不正当制作、使用肖像，不具免责事由。其中对于免责事由，杨立新教授总结了7个方面：1、为了科学研究、文化教育；2、新闻监督的必要；3、为了社会公共利益；4、国家机关执行公务时强制使用；5、为了本人的利益必须使用；6、诉讼过程中作为证据使用；7、为了其他社会公共利益。

　　宋志斌：以往认为侵犯肖像权必须是出于商业目的。实际上很多偷拍都是出于好玩，而不是商业目的。现在在学理上和法官的判案过程中，都不再以“以营利为目的”为要件。

　　主持人：如果只是偷拍而不上到网络是不是也构成侵权？

　　宋志斌：也构成侵权，只是损害程度不同。

　　汤哨锋：我觉得，是否构成侵权，要看拍摄者是否有主观上的故意、客观上是否有损害后果，再看是否有免责条款。

　　主持人：那么，手机偷拍究竟可能侵犯了公民哪些权利？

　　黄志勇、汤哨锋：首先当然是肖像权，这很好理解；隐私权和名誉权也可能受到侵犯，比如某个人与他人约会不愿意被别人知道，你拍摄下来并到处散发就是侵犯了隐私权；另外阴私权也可能受到侵犯，比如更衣时被偷拍。

　　维权：发现偷拍可报警纠治

　　主持人：偷拍的照片存在侵权者的手机里，如果他不承认，举证就更困难，怎么办？

　　颜湘蓉、宋志斌：遇到这种情况，只能让公权介入了，报警让公安处理。当然如果对方确实没有拍摄，那侵权的人就变成举报者自己了，法律上有一个说法是“司疑是有代价的”。

　　主持人：如果偷拍的是肖像，被偷拍者很容易证明那个人就是他（她），但如果拍的是隐私部位，这时该怎么样做呢？

　　汤哨锋：救济可以借助私法，也可借助公法。如果这些照片带有色情成分，比如针对特定部位的偷拍，或者在游泳池、浴室等特定场所的偷拍，是流氓行为，公安部门可以介入，情节严重的还构成犯罪。《治安管理处罚条例》第十九条，有侮辱妇女或者进行其他流氓活动等扰乱公共秩序行为，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。而《刑法》第二百三十七条规定了侮辱妇女罪，二百四十六条规定了侮辱罪，最高可以判五年。总之，偷拍有三种救济办法：私力救济———当场制止；向法院起诉；报警。

　　规范篇：其实已有法可依

　　主持人：近年来，手机法律问题出现后，不少媒体呼吁要立法予以规范，怎么看待这个问题？

　　黄志勇：我查过与手机短信相关的法规，实际上并不是没有法律规定，它已经是有法可依了，比如《全国人大关于维护互联网有关规定》、《中华人民共和国电信条例》等法律法规都可以规范短信问题。因此，手机短信侵权不是无法可依，只是完善问题、操作问题。

　　唐向阳：从司法的角度看，现有的法律对于规范手机带来的问题已经有一个基本框架，只是没有一部专门的法律而已。但立法有个基本原则，就是不能“就事立法”。实际上，依据现有的《民法通则》、《消费者权益保护法》以及相关法律，是可以进行救济的。

　　汤哨锋：除了实体法的规定，用户在使用手机时的道德也值得提倡，法律不是惟一的行为规范，道德是比法律更高的要求。有很多偷拍者可能逃脱了法律的制裁，但如果大家都不注意道德，下一个被偷拍的人可能就是你。

　　颜湘蓉：“公序良俗”也是私法的一个原则。我认为，可以考虑通过立法的形式，要求手机制造商在手机的包装上注明“手机摄像功能不能用于偷拍”等。